A Lei nº 6.404/1976 (“Lei das S.A.”) estabelece, como regra, a vedação à negociação, pela companhia, de ações de sua própria emissão. O artigo 30 da Lei das S.A. parte da premissa de que o capital social deve representar garantia patrimonial mínima perante credores e terceiros, razão pela qual a companhia não pode livremente tornar-se titular de participação em si própria.
A lógica da restrição é que, caso fosse permitido à companhia adquirir livremente suas próprias ações sem qualquer limitação financeira, o capital social poderia deixar de refletir patrimônio efetivamente disponível perante terceiros, na medida em que parcela relevante (ou total) desse patrimônio seria composta pelas próprias ações da companhia. Em última análise, a companhia passaria a figurar simultaneamente como emissora e acionista de si própria, comprometendo a função de garantia atribuída ao capital social.
Por essa razão, a Lei das S.A. admite apenas hipóteses específicas de negociação com ações de própria emissão, especialmente: (i) operações de resgate, amortização e reembolso previstas na legislação societária; e (ii) aquisição de ações para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que limitada ao saldo de lucros ou reservas disponíveis, exceto a reserva legal, sem redução do capital social, ou mediante doação.
A exigência de lastro em reservas ou lucros disponíveis possui função objetiva de proteção patrimonial. A aquisição de ações próprias não pode resultar em distribuição indireta de capital social nem em esvaziamento da garantia patrimonial oferecida a credores. Por essa razão, a legislação condiciona essas operações à existência de patrimônio já formado, contabilmente disponível e apto a suportar a saída de recursos decorrente da recompra.
No âmbito das companhias abertas, além das disposições da Lei das S.A., aplica-se a Resolução CVM nº 77/2022 (“RCVM 77”), que disciplina a negociação de ações de própria emissão e estabelece hipóteses em que a operação depende de aprovação assemblear prévia.
A RCVM 77 prevê, como regra, que determinadas operações realizadas fora de mercados organizados de valores mobiliários, ou acima de certos limites econômicos e quantitativos, dependem de aprovação da assembleia geral. A norma também exige aprovação assemblear para operações destinadas a alterar ou preservar controle acionário ou estrutura administrativa da companhia.
A principal hipótese prática de transferência de ações em tesouraria por companhias abertas envolve planos de remuneração baseados em ações. A estrutura é amplamente utilizada em planos de stock options, restricted shares, performance shares e modelos semelhantes destinados a administradores, executivos, empregados e prestadores de serviços.
No âmbito de tais planos, o artigo 5º da RCVM 77 dispensa aprovação assemblear específica para cada transferência ou alienação de ações realizada no âmbito do plano, desde que a operação decorra do exercício de opções de compra de ações ou de outros modelos de remuneração baseados em ações previamente aprovados pela assembleia geral.
A dispensa regulatória depende do cumprimento de requisitos objetivos. O artigo 5º, parágrafo único, da RCVM 77 exige que o plano aprovado pela assembleia contenha os parâmetros de cálculo do preço de exercício das opções ou do preço das ações.
A assembleia não precisa deliberar sobre cada outorga individual ou cada transferência futura de ações. A aprovação assemblear, contudo, deve abranger a estrutura econômica do plano e os critérios que disciplinarão sua execução, inclusive limites quantitativos, critérios de precificação, universo de participantes elegíveis e regras gerais de aquisição das ações.
Deve-se evitar planos excessivamente abertos ou que transfiram integralmente ao conselho de administração a definição futura dos critérios econômicos da operação, especialmente porque podem surgir questionamentos sobre a efetiva observância dos requisitos previstos no artigo 5º da RCVM 77 com relação à validade da dispensa assemblear utilizada pela companhia, na medida em que as definições relevantes sobre o tema serão decididas pelo conselho de administração e não pelos acionistas reunidos em assembleia geral.
A dispensa de aprovação assemblear específica também não afasta a incidência das demais limitações previstas na Lei das S.A. e na RCVM 77. A companhia continua sujeita às regras relacionadas à existência de recursos disponíveis para aquisição das ações, aos limites de manutenção de ações em tesouraria, às obrigações de divulgação de informações ao mercado e às restrições aplicáveis à negociação na posse de informação relevante.
A disponibilidade de reservas para lastrear aquisição de ações é um tema importante em estruturas envolvendo grupos societários. Em nossa visão, a análise do lastro patrimonial da companhia aberta pode considerar, em determinadas circunstâncias, reservas de lucros existentes em controladas cujos resultados sejam refletidos nas demonstrações financeiras consolidadas da controladora responsável pela recompra das ações.
Sob perspectiva econômica e contábil, as reservas de lucros apuradas nas controladas integram o patrimônio consolidado do grupo e representam resultado econômico atribuível à controladora. Trata-se de patrimônio já formado no âmbito do grupo econômico e refletido nas demonstrações financeiras consolidadas da companhia aberta controladora, razão pela qual não parece compatível com a finalidade do artigo 30 da Lei das S.A. desconsiderar tais reservas apenas porque contabilmente registradas em sociedades controladas.
A finalidade da restrição legal consiste em impedir aquisição de ações próprias sem suporte patrimonial efetivo. Quando reservas das controladas já estão refletidas no patrimônio consolidado da controladora, entendemos que existe substância econômica compatível com a lógica protetiva da norma.
