Uma análise aprofundada dos planos de opção de compra de ações no ordenamento jurídico brasileiro

I. Introdução

Os planos de incentivo de longo prazo baseados em ações tornaram-se instrumentos relevantes para a retenção de talentos por empresas brasileiras e por multinacionais que operam no País. Entre as diversas modalidades disponíveis, os Stock Option Plans (“SOPs”), ou planos de opção de compra de ações, destacam-se por sua estrutura jurídica, que permite conciliar os interesses da companhia, dos acionistas e dos colaboradores em torno de um mesmo objetivo: a criação de valor sustentável no longo prazo.

A relevância do tema transcende o âmbito do direito empresarial, alcançando as esferas tributária e trabalhista, em razão da controvérsia que ainda permeia a caracterização da natureza jurídica desses instrumentos. A questão central, isto é, se o SOP ostenta caráter mercantil ou remuneratório, possui consequências práticas relevantes, com reflexos diretos na incidência de tributos, no recolhimento de contribuições previdenciárias e no reconhecimento de verbas trabalhistas.

O presente artigo tem por objetivo oferecer uma análise técnica e atualizada dos principais aspectos jurídicos que permeiam a estruturação, a implementação e a gestão de Stock Option Plans no Brasil, com ênfase na legislação societária vigente, no panorama jurisprudencial recente, especialmente após o julgamento do Tema 1.226 pelo Superior Tribunal de Justiça e nas implicações práticas para advogados, administradores e gestores de recursos humanos.

II. Conceito e Racional Econômico

2.1. Definição e Lógica do Instrumento

O Stock Option Plan é um mecanismo pelo qual a companhia outorga a determinados beneficiários o direito, mas não a obrigação, de adquirir ações de sua emissão a um preço previamente definido (strike price), em regra compatível com critérios de valor justo na data da outorga ou com metodologia de precificação justificável, mediante o cumprimento de condições previamente estabelecidas, especialmente o transcurso de um período de carência (vesting period).

O alinhamento de interesses é o fundamento econômico central do SOP: ao garantir ao beneficiário o direito de comprar ações pelo preço de hoje para exercê-lo no futuro, a companhia cria um incentivo poderoso para que o colaborador se empenhe na valorização do negócio. O beneficiário somente obterá ganho econômico se as ações se valorizarem acima do preço de exercício e, caso as ações não se valorizem, simplesmente optará por não exercer as opções.

2.2. Racional para a Companhia e para o Beneficiário

Do ponto de vista da companhia, o SOP representa uma ferramenta de retenção de talentos que pode reduzir desembolsos imediatos de caixa, sem que isso signifique ausência de custo econômico, contábil (inclusive à luz das normas de pagamento baseado em ações) ou societário. Quando estruturado com caráter mercantil, a companhia poderá emitir novas ações dentro do limite do capital autorizado ou alienar ações em tesouraria, conforme aplicável, recebendo o preço de exercício do beneficiário e sujeitando os acionistas à diluição inerente à emissão de novas ações, em troca do potencial alinhamento de interesses e da geração de valor pelo colaborador.

Para o beneficiário, o SOP representa uma oportunidade de participação no crescimento da companhia. A valorização esperada entre a data de outorga e as datas de vesting cria um incentivo financeiro de longo prazo que, quando o plano é corretamente estruturado como instrumento mercantil, não deve se confundir com remuneração ordinária, bônus ou participação nos lucros e resultados.

III. Marco Regulatório Societário

3.1. A Lei das Sociedades por Ações

O Stock Option é a única modalidade de plano de incentivo baseado em ações expressamente prevista na Lei nº 6.404/1976 (“Lei das Sociedades por Ações” ou “LSA”). Seu fundamento legal encontra-se no art. 168, § 3º, que autoriza o estatuto social a prever, dentro do limite do capital autorizado, a outorga de opções de compra de ações a administradores, empregados ou pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle.

Art. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária. (…) § 3º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembleia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle.

Merece destaque a previsão do art. 171, § 3º, da LSA, segundo a qual não há direito de preferência dos demais acionistas na outorga ou no exercício de opções de compra de ações. Trata-se de dispositivo de importância prática central, pois, uma vez aprovado o plano e observados os requisitos estatutários e societários aplicáveis, viabiliza a emissão de novas ações em favor dos beneficiários sem novo exercício de preferência pelos demais acionistas, embora estes suportem a diluição natural de sua participação.

3.2. Aprovação e Governança

Do ponto de vista da governança corporativa, o SOP requer a aprovação do plano em Assembleia Geral. Quando houver outorga a administradores, recomenda-se avaliar a necessidade de refletir o valor justo das opções no pacote de remuneração global aprovado pela Assembleia Geral, à luz do art. 152 da LSA e das normas contábeis e regulatórias aplicáveis, sem prejuízo da análise de sua natureza mercantil para fins tributários quando presentes voluntariedade, onerosidade e risco. A administração cotidiana do plano é normalmente delegada ao Conselho de Administração, podendo este criar um Comitê de Remuneração específico para esse fim.

A estrutura documental de um SOP compreende três camadas hierárquicas: (i) o Plano, aprovado em Assembleia Geral, que estabelece as regras gerais aplicáveis a todos os programas; (ii) os Programas (opcionais), aprovados pelo Conselho de Administração, que permitem a criação de configurações específicas dentro dos limites do plano; e (iii) os Contratos de Outorga, celebrados individualmente com cada beneficiário, que formalizam os direitos e obrigações concretos.

3.3. Ações em Tesouraria

Além da emissão de novas ações por meio de aumento de capital dentro do capital autorizado, a companhia pode optar pela alienação de ações mantidas em tesouraria aos beneficiários que exercerem suas opções. Nessa hipótese, deve-se observar rigorosamente as disposições do art. 30 da LSA e, no caso de companhias abertas, as normas da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), em especial a Resolução CVM nº 77/2022.

3.4. O Projeto de Lei nº 2.724/2022 (“Marco Legal do Stock Option”)

Além do regime societário atualmente previsto na LSA, tramita no Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 2.724/2022, conhecido como “Marco Legal do Stock Option”, que pretende estabelecer disciplina específica para os planos de outorga de opção de compra de participação societária. A proposta foi aprovada pela Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal, em decisão terminativa, e remetida à Câmara dos Deputados, onde se encontra apensada ao PL nº 286/2015. Por se tratar de projeto ainda não convertido em lei, suas disposições devem ser consideradas como tendência regulatória relevante, mas não como parâmetro normativo vigente.

O texto atualmente em discussão busca positivar elementos centrais que a jurisprudência e a prática de mercado já reputam relevantes para a caracterização mercantil do SOP, em especial a existência de período mínimo de vesting, preço de exercício e risco econômico pelo beneficiário. Também propõe a afirmação de que o plano de opções não teria natureza salarial, remuneratória ou contraprestacional por serviços, com tributação pelo imposto de renda apenas na alienação da participação societária e, havendo ganho, na forma aplicável aos ganhos de capital. Caso aprovado, o marco legal poderá reduzir a litigiosidade fiscal e trabalhista em torno do tema; enquanto pendente, entretanto, permanece indispensável que os planos sejam estruturados com voluntariedade, onerosidade e risco efetivo, à luz do regime vigente e da jurisprudência aplicável.

IV. Principais Aspectos Estruturais do SOP

4.1. Beneficiários Elegíveis

A Lei das Sociedades por Ações restringe expressamente o universo de beneficiários do SOP previsto no art. 168, § 3º, a administradores, empregados e pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle. A inclusão de pessoas jurídicas como beneficiárias, quando se pretende adotar o regime típico da LSA, não encontra respaldo na literalidade do dispositivo e pode expor a companhia a riscos societários, fiscais e trabalhistas relevantes.

4.2. Preço de Exercício (Strike Price)

O preço de exercício das opções deve ser definido com base em critério objetivo, razoável e documentado, sendo recomendável que guarde aderência ao valor justo da ação no momento da outorga. Para companhias abertas com liquidez em bolsa, utiliza-se usualmente o preço médio ponderado por volume (VWAP) dos últimos 30, 60 ou 90 pregões anteriores à data de outorga. Para companhias fechadas ou abertas sem liquidez, o valor justo deve ser apurado por laudos de avaliação fundamentados em metodologias reconhecidas, tais como fluxo de caixa descontado (DCF), múltiplos de mercado, valor patrimonial ajustado ou transações comparáveis recentes.

A observância rigorosa desse critério é essencial para a preservação do caráter mercantil do SOP. Preços de exercício irrisórios ou notoriamente inferiores ao valor de mercado das ações podem ser interpretados pelas autoridades fiscais como indício da ausência de risco para o beneficiário, comprometendo a tese mercantil.

4.3. Período de Vesting

O vesting é o período de carência durante o qual o beneficiário deve permanecer vinculado à companhia para adquirir o direito de exercer determinadas parcelas (tranches) de suas opções. Não existe norma legal que discipline as regras de vesting, conferindo à companhia ampla liberdade de configuração. As estruturas mais comuns preveem períodos de 3 a 5 anos, com liberação proporcional anual (ex.: 25% ao ano por 4 anos ou 33,33% ao ano por 3 anos). O cliff, modalidade em que 100% das opções se tornam exercíveis apenas após um único período, também é amplamente utilizado.

4.4. Hipóteses de Desligamento e Eventos Extraordinários

O tratamento das opções em caso de desligamento do beneficiário é um dos pontos de maior sensibilidade na estruturação de um SOP. O mercado consolidou a prática de diferenciar as hipóteses: no desligamento voluntário ou por justa causa, o beneficiário pode perder as opções não vestidas e tem prazo reduzido para exercer as vestidas; na demissão sem justa causa, é comum prever  aceleração parcial ou total das opções ainda não disponíveis. Situações de aposentadoria, invalidez e falecimento merecem tratamento individualizado.

Eventos extraordinários como IPO, OPA de fechamento de capital, alienação de controle e reorganizações societárias também demandam previsão expressa nos documentos do plano. Nesses contextos, é usual avaliar, caso a caso, mecanismos de aceleração do vesting, inclusão de cláusulas de tag along, drag along, lock-up e/ou liquidez, de modo a compatibilizar os interesses da companhia, dos acionistas e dos beneficiários.

V. Aspectos Fiscais: A Controvérsia sobre a Natureza Jurídica

5.1. O Debate: Natureza Mercantil vs. Natureza Remuneratória

A questão de maior complexidade no âmbito dos SOPs é, sem dúvida, a definição de sua natureza para fins tributários. O ponto central é determinar se os ganhos auferidos pelos beneficiários representam remuneração pelo trabalho prestado, sujeita ao IRPF pela tabela progressiva, com alíquota máxima de 27,5%, e, conforme o caso, a contribuições previdenciárias e de terceiros, ou se configuram ganho de capital decorrente de uma transação mercantil, tributável apenas na alienação das ações, caso haja lucro, pelas alíquotas aplicáveis aos ganhos de capital.

A corrente que defende a natureza mercantil sustenta que, quando presentes os elementos de voluntariedade (faculdade de aceitar ou recusar a outorga e de exercer ou não as opções), onerosidade (pagamento do preço justo de exercício com recursos próprios do beneficiário) e risco (possibilidade concreta de que as ações não se valorizem ou se desvalorizem), o ganho do beneficiário não decorre do contrato de trabalho, mas sim do contrato mercantil de compra e venda de ações.

5.2. O Julgamento do Tema 1.226 pelo STJ

O panorama jurisprudencial sofreu modificação de especial relevância em 2024, quando a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo nº 1.226, reconheceu, por maioria de votos, a natureza mercantil dos Stock Options e estabeleceu que a tributação pelo IRPF ocorre no momento da alienação das ações (e não no momento de seu exercício), caso haja lucro na alienação.

Esse precedente de caráter vinculante representa a consolidação, no âmbito do STJ e para fins de IRPF, da tese mais favorável ao contribuinte e ao beneficiário, alinhando o entendimento judicial brasileiro à melhor doutrina e às práticas internacionais. Contudo, é imprescindível registrar que a segurança decorrente desses precedentes pressupõe planos efetivamente estruturados com voluntariedade, onerosidade e risco.

5.3. A Posição do CARF e os Riscos Remanescentes

Na esfera administrativa, há precedentes favoráveis no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), como o Acórdão nº 9202-010.506, de 22 de novembro de 2022, que afastou a natureza remuneratória em contexto de stock options. Todavia, a jurisprudência administrativa não elimina riscos de autuação, especialmente quando os elementos mercantis não estão claramente configurados, como nas situações em que o preço de exercício é irrisório, em que há garantia de retorno ao beneficiário por meio de opções de venda (put options) ou em que o pagamento do preço de exercício é financiado pela própria companhia. Também merece acompanhamento o Tema Repetitivo nº 1.379 do STJ, afetado em 2025, que discutirá a incidência, ou não, de contribuição previdenciária e de terceiros no momento de exercício da opção de compra de ações no âmbito do SOP.

A análise do risco fiscal de um SOP deve ser realizada caso a caso, levando em consideração a estrutura concreta do plano, o perfil dos beneficiários, a natureza da companhia (aberta ou fechada) e o momento de implementação.

VI. Aspectos Trabalhistas

No direito do trabalho, a qualificação mercantil do SOP tende a afastar reflexos em verbas trabalhistas (13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS) e a caracterização de parcela salarial, desde que o plano preserve voluntariedade, onerosidade e risco efetivo. A conclusão, contudo, deve ser feita à luz da estrutura concreta do plano, dos documentos de outorga e da prática adotada pela companhia.

Por outro lado, se o SOP for qualificado como remuneratório, seja por decisão administrativa, judicial ou pela própria companhia, as ações ou vantagens econômicas entregues ao beneficiário poderão ser tratadas como parcela salarial, com todas as consequências legais daí decorrentes. Esse cenário onera substancialmente a folha de pagamento da companhia e pode retroativamente gerar passivos trabalhistas, previdenciários e fiscais significativos.

Há decisões judiciais reconhecendo o caráter mercantil de planos estruturados com onerosidade e risco genuínos. Contudo, não se recomenda afirmar a existência de imunidade trabalhista ou previdenciária automática: planos com cláusulas de recompra garantida (put option), financiamento do preço de exercício pela companhia, ausência de desembolso real pelo beneficiário ou retorno econômico assegurado continuam sendo objeto de questionamento.

VII. Questões Práticas Relevantes

7.1. Aplicabilidade em Sociedades Limitadas

A estrutura clássica do SOP, com emissão de novas ações dentro do capital autorizado e exclusão do direito de preferência, não encontra equivalente automático no direito das sociedades limitadas, disciplinado pelo Código Civil. Embora a prática registral admita, em determinadas condições, a existência de quotas em tesouraria, a ausência de regime legal equivalente ao art. 168, § 3º, da LSA, somada à dificuldade de precificação das quotas e às restrições de cessão previstas no contrato social, torna a implementação de um SOP em sociedade limitada significativamente mais complexa e exposta a questionamentos.

7.2. Companhias Fechadas

Em companhias fechadas, os desafios são de natureza distinta: a definição do valor justo das ações para fins do preço de exercício deve ser documentada por critérios consistentes, preferencialmente com suporte de avaliação independente. Adicionalmente, a ausência de liquidez para as ações pode levar à inclusão de cláusulas de put option e call option nos contratos de outorga, mecanismos que, embora possam resolver parte do problema de liquidez, devem ser calibrados com cautela para não neutralizar o risco e a onerosidade necessários à configuração do caráter mercantil.

7.3. Estruturas Internacionais

A utilização de holding estrangeira como veículo para a implementação de planos de SOP em empresas brasileiras não se enquadra automaticamente no regime societário do art. 168, § 3º, da LSA. Fiscalmente, há risco de as autoridades tributárias brasileiras qualificarem os ganhos ou benefícios realizados no âmbito de tais estruturas como remuneração sujeita ao IRPF pela tabela progressiva, com alíquota máxima de 27,5%, e, conforme o caso, a contribuições previdenciárias, inclusive à luz das regras de responsabilidade aplicáveis a empresas integrantes do mesmo grupo econômico (art. 30, IX, da Lei nº 8.212/1991).

VIII. Conclusão

O Stock Option Plan é um instrumento de riqueza técnica e utilidade prática comprovada, que, quando bem estruturado juridicamente, oferece um equilíbrio entre os interesses da companhia, dos acionistas e dos colaboradores. O reconhecimento pelo STJ da natureza mercantil dos SOPs, no julgamento do Tema 1.226, representa um marco favorável ao mercado e alinha o Brasil às melhores práticas internacionais.

Não obstante, a ausência de um marco regulatório tributário específico, a pendência de definição pelo STJ sobre contribuições previdenciárias no Tema 1.379 e a persistência de riscos de autuação, especialmente em planos com estruturas atípicas ou com elementos que mitigam o risco do beneficiário, exigem que cada implementação de SOP seja precedida de análise jurídica individualizada e criteriosa. A consultoria de advogados especializados em direito societário, tributário e trabalhista é, portanto, essencial para a estruturação segura e eficaz desses planos.

Em um cenário de crescente sofisticação do mercado de capitais brasileiro e de intensificação da disputa por talentos, a correta compreensão e aplicação dos Stock Option Plans representam vantagem competitiva concreta para as companhias que souberem aproveitar plenamente seu potencial.